GABARITO DO ENADE
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SUMIU…
o Cesp resolveu brincar com os ânimos dos Examinandos que aguardam ansiosos pelo resultado da prova prática da OAB.
Primeiro postou em seu site que a data de anúncio do resultado seria dia 11 de novembro e, sumariamente, retirou sua postagem, sem qualquer explicação, deixando todos aflitos.
Está registrado nosso protesto em relação à atitude tomada pelo Cesp.
RESPONSABILIDADE CIVIL – AULA 1
RESPONSABILIDADE CIVIL
Dentro da responsabilidade civil existem inúmeras inovações. É uma obrigação derivada de um fato. A responsabilidade civil estudada difere daquela do direito das obrigações (que surge com o inadimplemento de uma obrigação).
DIFERENÇA ENTRE OOBRIGAÇÃO E RESPONSABILIDADE
A obrigação pode ser de DAR, FAZER, e NÃO FAZER derivada de um contrato – Neste caso, a Responsabilidade vai surgir do inadimplemento de uma obrigação.
Excepcionalmente vai existir obrigação sem responsabilidade e responsabilidade sem obrigação.
TIPOS
- Responsabilidade Contratual ou Negocial:
- Decorrente de um contrato;
- Extra, Aquiliana, Não negocial, absoluta.
- Penal – “ex delito” – Serve para executar uma sentença penal condenatória no civil – transforma uma pena restritiva de direito em indenização.
Art. 63, CPP
A ação ex delito necessita de um procedimento de liquidação onde o juiz vai analisar os danos causados à vítima pela causar do dano.
É possível que um ato unilateral enseje responsabilidade. Ex: Promessa de recompensa – Achou coisa perdida e devolve-se. Neste caso, quem achou a coisa perdida tem direito a 5% do valor da coisa. Caso não seja pago, surge a responsabilidade.
- Natureza Jurídica – Sancionadora.
- Funções:
a. Compensatória – Serve para compensar os danos causados à vítima. “status quo ante”- Voltar ao estado anterior. Atinge a vítima.
b. Punitiva – Atinge o causador do dano, o ofensor. Para que aquele ofensor não cometa mais outro ato ilícito e venha a causar dano a alguém.
c. Sócio educadora ou sócio educativa – Serve para que toda a sociedade aprenda com aquele caso.
Art. 2.2028, CC – Aplica-se o Código de 16.
Serão os da lei anterior, os prazos quando reduzidos por este código.
- Redução e,
- Na data da entrada em vigor do atual código, mais da metade do anterior (> 10 anos + 01 dia)
- Todo prazo maior que 10 anos da entrada em vigor, zeram e começa a contar a partir de 2003 e um novo prazo, agora de 03 anos, será atribuído.
RESPONSABILIDADED SUBJETIVA
É aquela que decorre do DOLO ou da CULPA.
É mais difícil para a vítima provar.
Art. 186, CC – Aquele que, por ação ou omissão voluntária (dolo), negligência ou imprudência (culpa). A imperícia é uma negligência técnica.
Dentro da culpa, além de seus elementos, temos que estudar como ela se manifestar.
ELEMENTOS
- 1. Voluntário – Se foi coagido não terá culpa.
2. Previsibilidade do Prejuízo Causado – Quando existir elementos de imprevisibilidade, não há o que se falar em Responsabilidade Civil.
3. Violação do Dever de Cuidado
FORMAS
- 1. Negligência – é a não-observância do dever de cuidado. Ex: Pessoa que viaja sem fazer a revisão do carro.
- 2. Imprudência – Enfrentamento desnecessário do perigo. Ex: A velocidade permitida era de 60 km por hora e o condutor estava a 140 km/h.
- 3. Imperícia – É a falta de aptidão ou habilidade técnica específica. Ex: Médico clínico geral que vai fazer um cirurgia de grande complexidade.
TEORIA DA GRAVIDAE DA CULPA – Surgiu com o atual código civil.
Antigamente, independentemente da gravidade, o causador teria que reparar.
No Direito Civil existe a gravidade em três estágios: LEVE, LEVÍSSIMA E GRAVE.
Art. 944, p.u, CC
O Juiz poderá reduzir o valor da indenização. Ex: Uma pessoa que estava fumando e joga o cigarro em uma estrada de mata seca.
Ex2: O pedestre tenta atravessar a rodovia e é atropelado por dois veículos. Hoje quem paga mais é aquele que estava dirigindo em uma velocidade maior. Antes os dois pagariam o mesmo valor.
TEORIA DA CULPA CONCORRENTE – Quando uma parcela da culpa é do autor e outra, da vítima. A depender, a culpa será reduzida ou compensada
Art. 945, CC
Culpa da vítima e culpa do autor do dano.
Para aumentar, clique na figura
ATENÇÃO: Quando a culpa é EXCLUSIVA da vítima, não há o que se falar em indenização. Ex: O cara que, para se suicidar, se joga na frente de um carro que vem andando corretamente e na velocidade permitida.
Se a responsabilidade é SUBJETIVA, a culpa é analisada.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA
- Como saber? – Quando a própria Lei afirma.
Ex:
- Lei das Estradas de Ferro – Lei específica.
- Danos Causados ao Meio Ambiente (CF)
- Seguro Obrigatório DPVAT – Lei específica.
- Responsabilidade Civil do Estado – CF
- CDC
- CBA – Código Brasileiro de Aeronáutica
- Código de Minas – Lei específica
- Dano Nuclear – CF
- Código Civil
A outra forma de identificar é:
a. Teoria do Risco – Determina que há Responsabilidade Civil Objetiva, mesmo quando a Lei não diz – Basta que a atividade desenvolvida normalmente pelo autor do dano, seja de risco.
b. Requisitos:
- i. Habitualidade;
- ii. Econômica;
- iii. Riscos a outrem seja ele trabalhador da empresa ou terceiro.
Ex: Loja de fogos de artifício, garimpo, empresa de segurança e pedreira.
Art. 927, p.u, CC
E no acidente de trabalho, há responsabilidade civil objetiva?
Existem dois tipos de indenização: Independentes e cumuláveis.
- A indenização pelo empregador (art. 7º, XXVIII, CF), em regra, deverá ser medida de acordo com a culpa. Salvo naqueles casos em que o empregado exerce atividade de risco.
Resp – 29332- STJ
- Junto ao INSS – Objetiva.
ATIVIDADES DOS PROFISSIONAIS LIBERAIS AUTÔNOMOS – CDC
Art. 14, §4º, CDC – Responsabilidade Subjetiva. Salvo quando o médico é cirurgião plástico estético embelezador, ou no caso do dentista, quando este é ortodentista.Os advogados SEMPRE tem responsabilidade subjetiva.
Se o médico cirurgião ou dentista dor o empregado do Hospital passa a ser objetiva, pois a responsabilidade da empresa é objetiva, no entanto, para requerer do Hospital, é necessário provar a culpa do médico.
DEU A LOUCA NO CESP
POR ESSA NINGUÉM ESPERAVA!
O CESP dessa vez está se superando em todos os sentidos. Não bastasse uma prova tão polêmica, resolveu agora, antecipar o seu resultado.
Dia 11 NOVEMBRO (isso mesmo), quarta-feira, será anunciado o, talvez, mais esperado resultado da OAB.
DIREITO DAS SUCESSÕES – AULA 9
TESTAMENTOS ORDINÁRIOS (Art. 1.862, CC)
1. TESTAMENTO PÚBLICO (Art. 1.862, I, CC)
O testamento público é o mais usual pela presunção de veracidade e em virtude da fé pública. Mesmo com a necessidade do preenchimento de todos esses requisitos, não há hierarquia entre os testamentos. O que vale é a última instância.
Sua presunção é juris tantum.
O fato de ser público possibilita o conhecimento de terceiro. Não há necessidade que só se tenha conhecimento do seu conteúdo quando do falecimento do autor, já que ele não corre em segredo de justiça.
Apesar de ser gratuito (lembrando que não se pode comercializar o testamento), não quer dize que fica livre das despesas cartorárias.
a) REQUISITOS
Ainda que de forma particular, para que produza efeitos, é necessário que o testamento obedeça alguns requisitos, estando estes previstos no art. 1.864, CC:
a.1. Aspectos Intrínsecos:
* Ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal - qualquer outro funcionário não tem esse poder. Em que pese quem escreve, quem redige é uma pessoa que compõe o quadro daquele cartório, no entanto, quem subscreve é o Tabelião.
O testamento poderá ser lavrado na residência do testador, desde que, os requisitos estejam presentes, tais como, testemunhal, livro de notas etc.
* Feito a viva-voz – De acordo com as declarações do testador. No código de 1916 existia a expressão viva-voz, mas fechava a possibilidade de testar ao mudo. No momento em que se diz que poderá o tabelião se servir de minutas, notas ou apontamentos, a corrente majoritária entende que o mudo não pode testar, muito embora haja uma nova redação no código.
* Faculdade dada ao testador de ter o testamento lido em voz alta, a um só tempo, na presença de duas testemunhas.
* Ser o instrumento, em seguida à leitura, assinada pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião.
b) LEGITIMIDADE
Só não tem legitimidade para testar, o surdo-mudo, todos os demais podem testar pela forma pública. Ex: O analfabeto e o cego. Eles só podem testar por meio de instrumento público. O surdo que não for mudo poderá testar.
É de suma importância lembrar que, é necessário possuir a idade mínima de 16 anos para que a pessoa possa testar.
Art. 1.865. Se não sabe assinar é analfabeto. Alfabetizado é aquele que sabe ler e escrever. Tanto o analfabeto, quanto o alfabetizado podem testar.
Art. 1.866 – Mais uma vez o legislador evidenciou o surdo e não mencionou o mudo.
Art. 1.867 – O cego somente pode testar na forma pública.
Está pacificado que a testemunha pode ser funcionário do cartório, mas em regra as testemunhas são acolhidas pelo testador.
Art. 228, CC e incisos.
c) CUMPRIMENTO
Qualquer testamento para produzir seus efeitos é necessário:
c.1. Cópia do testamento;
c.2. Atestado de óbito.
Com a posse desses documentos o interessado poderá ajuizar Ação de Cumprimento de Testamento. Esta ação tem por escopo analisar o mérito das cláusulas testamentárias.
O objetivo é analisar os aspectos formais do testamento. Ex: Se houve a presença ou não de testemunhas etc. Estando com ela em mãos, o Juiz abrirá vistas ao MP, que, após seu parecer remeterá ao juiz e este fará seu juízo.
Art. 1.859, CC
Art. 1.859. Extingue-se em cinco anos o direito de impugnar a validade do testamento, contado o prazo da data do seu registro.
Art. 1.128, CPC – Qualquer interessado.
Art. 1.125 e ss
Art. 1.126 CPC – a partir desse registro começa a correr o prazo para impugnação.
Como o legislador não trouxe prazo, toma-se pela regra geral que é de 10 anos (direito de petição).
2. TESTAMENTO CERRADO
É o testamento sigiloso. Ao final será lacrado e as pessoas só teriam acesso às informações constantes no documento, na abertura da sucessão.
O próprio testador elabora o testamento. A função do tabelião é a de lavrar o auto de aprovação. Ele lacra o testamento, no entanto, este não fica em cartório, o testador leva consigo.
Há divergência doutrinária no que tange à validade do instrumento se o cordão que o envolve estiver rompido.
a) REQUISITOS (art. 1.868, CC)
Art. 1.868. O testamento escrito pelo testador, ou por outra pessoa, a seu rogo, e por aquele assinado, será válido se aprovado pelo tabelião ou seu substituto legal, observadas as seguintes formalidades:
I – que o testador o entregue ao tabelião em presença de duas testemunhas;
II – que o testador declare que aquele é o seu testamento e quer que seja aprovado; (a corrente majoritária diz que deve ser de viva-voz)
III – que o tabelião lavre, desde logo, o auto de aprovação, na presença de duas testemunhas, e o leia, em seguida, ao testador e testemunhas; (o tabelião vai ler o auto de aprovação e não o conteúdo do testamento)
IV – que o auto de aprovação seja assinado pelo tabelião, pelas testemunhas e pelo testador.
b) LEGITIMIDADE
O art. 1.873, CC demonstra a forma como o mudo pode testar, contratual as correntes que admitem o testamento de mudo na forma pública.
Art. 1.873. Pode fazer testamento cerrado o surdo-mudo, contanto que o escreva todo, e o assine de sua mão, e que, ao entregá-lo ao oficial público, ante as duas testemunhas, escreva, na face externa do papel ou do envoltório, que aquele é o seu testamento, cuja aprovação lhe pede.
Deste modo, entendemos que o surdo-mudo só poderá fazer testamento na forma cerrada, por conseguinte, há de se entender que o mudo também pode testar, já que “quem pode mais, pode menos”.
Art. 1.867, CC – O cego só pode testar por testamento público.
Art. 1.867. Ao cego só se permite o testamento público, que lhe será lido, em voz alta, duas vezes, uma pelo tabelião ou por seu substituto legal, e a outra por uma das testemunhas, designada pelo testador, fazendo-se de tudo circunstanciada menção no testamento.
Art. 1.869 – Ele vai costurar o testamento afirmando que ali está o testamento.
Art. 1.869. O tabelião deve começar o auto de aprovação imediatamente depois da última palavra do testador, declarando, sob sua fé, que o testador lhe entregou para ser aprovado na presença das testemunhas; passando a cerrar e coser o instrumento aprovado.
Parágrafo único. Se não houver espaço na última folha do testamento, para início da aprovação, o tabelião aporá nele o seu sinal público, mencionando a circunstância no auto.
Art. 1.870 – Nada impede que o testador apresente seu testamento ao tabelião.
Art. 1.870. Se o tabelião tiver escrito o testamento a rogo do testador, poderá, não obstante, aprová-lo.
Art. 1.871 – A possibilidade de escrever em língua nacional ou estrangeira.
Art. 1.871. O testamento pode ser escrito em língua nacional ou estrangeira, pelo próprio testador, ou por outrem, a seu rogo.
Art. 1.872 – Cego e analfabeto só testam pela forma pública.
Art. 1.872. Não pode dispor de seus bens em testamento cerrado quem não saiba ou não possa ler.
Art. 1.873. Pode fazer testamento cerrado o surdo-mudo, contanto que o escreva todo, e o assine de sua mão, e que, ao entregá-lo ao oficial público, ante as duas testemunhas, escreva, na face externa do papel ou do envoltório, que aquele é o seu testamento, cuja aprovação lhe pede.
c) CUMPRIMENTO
Art. 1.874. Depois de aprovado e cerrado, será o testamento entregue ao testador, e o tabelião lançará, no seu livro, nota do lugar, dia, mês e ano em que o testamento foi aprovado e entregue.
Art. 1.875. Falecido o testador, o testamento será apresentado ao juiz, que o abrirá e o fará registrar, ordenando seja cumprido, se não achar vício externo que o torne eivado de nulidade ou suspeito de falsidade.
Art. 1.875 – Se harmoniza com o art. 1.125 e 1.126 do CPC. Após verificar se está intacto – Se ele foi dilacerado pelo decurso do tempo, o Juiz analisará. Será aberto na presença dos interessados e ele dará vistas.
3. TESTAMENTO PARTICULAR (Art. 1.876, CC) Testamento Ológrafo
É o mais cômodo, no entanto é o mais criticado. Ele mesmo, de próprio punho poderá redigir seu testamento sem o crivo do tabelião.
a) REQUISITOS
* As testemunhas são em número de 03;
O problema maior se dá na hora de cumpri-lo. Nesta modalidade testamentária, as testemunhas serão ouvidas, já nas outras elas não serão chamadas de forma obrigatória.
Se não tiver testemunhal, o testamento não será válido. Se só existir uma testemunha, ficará a crivo do Juiz. Se estiverem todas vivas e afirmarem o conteúdo, não há como o Juiz invalidar o testamento.
Art. 1.876. O testamento particular pode ser escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico.
§ 1o Se escrito de próprio punho, são requisitos essenciais à sua validade seja lido e assinado por quem o escreveu, na presença de pelo menos três testemunhas, que o devem subscrever.
§ 2o Se elaborado por processo mecânico, não pode conter rasuras ou espaços em branco, devendo ser assinado pelo testador, depois de o ter lido na presença de pelo menos três testemunhas, que o subscreverão.
Seja manuscrito ou mecânico deverá ser lido na presença de 03 testemunhas. Por óbvio o mudo não poderá testar dessa forma.
Além disso, também é defeso ao analfabeto testar por instrumento particular.
b) LEGITIMIDADE
c) CUMPRIMENTO
Art. 1.877 – Morto o testador, será publicado o testamento, as testemunhas intimadas e citados os interessados
Art. 1.877. Morto o testador, publicar-se-á em juízo o testamento, com citação dos herdeiros legítimos.
Art. 1.878. Se as testemunhas forem contestes sobre o fato da disposição, ou, ao menos, sobre a sua leitura perante elas, e se reconhecerem as próprias assinaturas, assim como a do testador, o testamento será confirmado.
Parágrafo único. Se faltarem testemunhas, por morte ou ausência, e se pelo menos uma delas o reconhecer, o testamento poderá ser confirmado, se, a critério do juiz, houver prova suficiente de sua veracidade.
Art. 1.879. Em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, o testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poderá ser confirmado, a critério do juiz.
d) TESTAMENTO EXCEPCIONAL
Testamento Particular excepcional. Se a pessoa sobreviver, o testamento será inválido e outro será feito, na forma correta.
Art. 1.880. O testamento particular pode ser escrito em língua estrangeira, contanto que as testemunhas a compreendam.
4. CODICILOS
Há uma discussão doutrinária acerca da aceitação do codicilo como modalidade de testamento. Um dos argumentos é o de que o codicilo tem capacidade para revogar testamento.
a) FORMA
Ele é compreendido como um escrito a próprio punho, no qual a pessoa dispõe sobre sua última vontade. O Codicilo não está no rol do art. 1.862, CC
Art. 1.862. São testamentos ordinários:
I – o público;
II – o cerrado;
III – o particular.
Na prática são muito comuns.
b) OBJETO
O codicilo não se presta a testar imóvel.
Art. 1.881. Toda pessoa capaz de testar poderá, mediante escrito particular seu, datado e assinado, fazer disposições especiais sobre o seu enterro, sobre esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas, ou, indeterminadamente, aos pobres de certo lugar, assim como legar móveis, roupas ou jóias, de pouco valor, de seu uso pessoal.
Pouco valor: A idéia de pequeno valor está relacionada ao patrimônio do autor da herança. O máximo que ele pode legar por codicilo é 10% de seu patrimônio.
c) REVOGAÇÃO
O testamento revoga o codicilo. O codicilo tem vida própria e pode revogar o testamento.
Art. 1.882
Art. 1.882. Os atos a que se refere o artigo antecedente, salvo direito de terceiro, valerão como codicilos, deixe ou não testamento o autor.
Se for deixado para Rose um relógio por codicilo e posteriormente foi feito um testamento deixando o mesmo relógio para alguém, valerá o testamento.
Legar imóveis por codicilo é ato inexistente.
Codicilo ante é aquele que faz o codicilo. Por codicilo é possível substituir testamenteiro.
Art. 1.883, CC
Art. 1.883. Pelo modo estabelecido no art. 1.881, poder-se-ão nomear ou substituir testamenteiros.
Se o codicilo pode revogar cláusula de testamento, é considerado testamento – É um dos argumentos que servem para afirmar que o codicilo é um tipo de testamento.
Já que coaduna com essa tese, aduz que: Mesmo podendo alterar uma cláusula, esta a ser alterada não passa de mero procedimento.
d) CUMPRIMENTO
Art. 1.885, CC
Se estiver fechado, será aberto da mesma forma que o testamento cerrado. Será necessária Ação de Cumprimento de Codicilo.
Art. 1.885. Se estiver fechado o codicilo, abrir-se-á do mesmo modo que o testamento cerrado.
Se o codicilo dispuser sobre valor superior a 10%, este será reduzido a esse montante, haja vista que se trata de uma construção doutrinária.
Mesmo que o codicilo esteja aberto, é necessária ação de cumprimento.
DIREITO DAS SUCESSÕES – AULA 8
SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA
I – NOCÕES GERAIS
Se origina com a existência de testamento. É de suma importância à sucessão testamentária. No início das civilizações somente era contemplado como herdeiro aquele deixado em testamento que, não necessariamente, eram seus familiares.
A família era um instituto diferente do que é hoje. Era uma reunião de pessoas em torno de determinado culto religioso.
Com a ingerência da Igreja, o casamento passou a ter uma conotação diferente. Hoje dista largamente deste nascedouro. Se há herdeiro necessário há também limitação na sucessão testamentária.
Hoje, a liberdade de testar é larga, mas o legislador tratou de proteger os herdeiros necessários.
II – CARACTERÍSTICAS
É UM ATO PERSONALÍSSIMO – Não há como outorgar Terceira para representar o testador. É tão forte esta característica que, o ordenamento veda testamento conjuntivo simultâneo ou correspectivo.
a) Conjuntivo simultâneo – Numa mesma cédula testamentária existir mais de um testador. Vedado pelo nosso ordenamento. Difere de eu testar em favor de mais de um beneficiário.
Ex: Ana e Jorge simultaneamente, na mesma cédula testamentária, testam em favor de João. Poderiam Ana e Jorge testarem, cada um em uma célula distinta em favor de João.
Testamento Conjuntivo Recíproco - todos seriam ao mesmo tempo, testador e beneficiário.
b) Conjuntivo Correspectivo – A nomeia B e B nomeia C na mesma cédula testamentária.
GRATUITO – O testamento é um ato gratuito. A gratuidade não implica na isenção de custas, mas em não se poder onerar a vontade do testador. Este não pode tirar proveito do seu próprio testamento. Ex: A promete a B beneficiá-lo em seu testamento, desde que B faça determinada coisa.
ATO SOLENE – É um ato eminentemente solene. A ausência de qualquer requisito formal o torna NULO. Só terá validade se preenchidos todos os requisitos impostos pela Lei.
A lei a ser observada é a do tempo do testamento.
No código de 16, era necessária a presença de 05 testemunhas. Se só havia três, o testamento é inválido, mesmo que hoje, a quantidade mínima necessária é de 02 testemunhas.
Ex: A idade mínima para testar é de 16 anos. Quando da celebração de seu testamento, A ainda não tinha essa idade. Futuramente, já com mais de 30 anos, A vem a falecer. Este testamento não será válido, pois na época da lavratura não tinha capacidade.
Se era capaz, testou e posteriormente ficou incapaz e durante este estado, produziu um novo testamento, este ultimo não surtirá efeitos.
REVOGÁVEL – É possível revogar testamento. Enquanto em vida, poderá revogar e fazer quantas vezes quiser, haja vista que o testamento é ato de última vontade. Ex: A poderá testar em favor de B. Se arrepender e testar em favor de C. Posteriormente, testar em favor de C e D e assim, sucessivamente. Independente de quantos faça, valerá o último.
Art. 1969, CC – O testamento poderá ser revogado nos mesmos moldes e forma como foi feito.
ATENÇÃO: PODE. É uma faculdade fazer por instrumento público ou particular. Prevalece a última vontade. Não há hierarquia entre testamento público ou particular.
É VEDADO TERMINANTEMENTE o direito de representação
EFEITOS PRODUZIDOS POS MORTEM – o Testamento só produz seus efeitos após a morte do testador. Excepcionalmente o testamento poderá produzir efeitos com o testador ainda em vida, desde que, tenha cunho extrapatrimonial.
Ex: Filiação em que o pai reconhece a paternidade. O juiz poderá chamar essa prova ao processo. Neste caso, mesmo que o testamento seja nulo por falta de algum dos requisitos, subsiste o conteúdo extrapatrimonial.
OBS: O testamento público não é sigiloso.
É a partir do testamento que surge a sucessão, já que, sem ele, não há o que se falar em sucessão testamentária.
III – CONTEÚDO DO TESTAMENTO
Não é possível estabelecer condição para beneficiar que o beneficiário teste em favor do primeiro.
São três os sujeitos do testamento:
* Testador – O autor da herança;
* Testamentário- Quem recebe;
* Testamenteiro – É a pessoa encarregada de CUMPRIR o testamento. Sua nominal não é obrigatória. Se não houver, o Juiz vai nomear um.
O testamenteiro poderá ser o beneficiário.
É válido deixar uma percentagem da herança para o testamenteiro, até para que este o faça cumprir de logo.
O testamento só vale depois que confio minha vontade a alguém. Se o testamento for público, qualquer interessado poderá dar andamento à ação de cumprimento de testamento.
Se o testamenteiro também for testamentário, não terá direito a qualquer prêmio por razões óbvias, já que o mesmo já está sendo contemplado. Caso não seja testamentário, poderá receber até 5% do valor da herança, valor este, indicado pelo Juiz. Esta importância é denominada de vintém.
IV – CAPACIDADE PARA TESTAR
A capacidade para testar está ligada a 02 fatores:
a) ETÁRIO – A idade mínima para testar é de 16 anos.
O menor de 18 e maior de 16 não precisa, para testar, da assistência, em virtude da característica pessoal do testamento.
Um menor de 15 anos emancipado não está apto a testar.
Ex: Se o menor quiser testar em favor da concubina do pai, a mãe não ficará satisfeita.
b) DISCERNIMENTO
Enquanto houver discernimento, a pessoa está apta a testar. Há quem defenda que o pródigo pode testar desde que haja a assistência do curador. No entanto, o código não proíbe que este teste.
V – IMPEDIDOS DE HERDAR
São as pessoas físicas não contempladas no art. 1798.
ABSOLUTAMENTE
São os absolutamente incapazes de herdar, aqueles dispostos no art. 1.798, CC:
* Salvo prole eventual;
* Pessoas jurídicas não constituídas ao tempo da abertura da sucessão nos termos do art.1.799, salvo as fundações.
OBS: Também não tem capacidade para herdar: As coisas e os animais.
RELATIVAMENTE
Aqueles nominados no art. 1.801, CC.
NINGUÉM SERÁ PREJUDICADO, DIZ OAB – EXAME DA ORDEM 2009.2
Após a realização das provas do Exame da Ordem dos Advogados do Brasil, que aconteceu no dia 25 de outubro, surgiram suspeitas de possíveis irregularidades. A fim de cobrar um posicionamento será realizado nesta quinta-feira, 5, as 15h (horário de Brasília) um protesto em todo o Brasil, inclusive na Paraíba.
Concluintes dos cursos de Direito afirma que as questões de direito do trabalho estavam confusas, e defendem uma das possíveis teses de que, dependendo da interpretação, a questão poderia levar a aplicação de um Inquérito Judicial. Em uma semana foi elaborado um manifesto que já contém mais de 1.500 assinaturas, representando mais de 20% de todos se submeteram ao exame.
O documento pode ser assinado virtualmente através do endereço www.petitiononline.com/exameoab/petition.html. O movimento é liderado pelo graduado José Henrique Azeredo, residente da cidade de Natal (RN), que visitou nos últimos dias alguns estados onde se encontrou com representantes da OAB. Para ele não existe uma resposta certa para uma pergunta errada, e a solicitação é que sejam consideradas todas as teses, ou ainda a anulação da questão.
Posição da OAB/PB
Falando em nome da OAB/PB, o presidente da Comissão do Exame da Ordem no estado, Rodrigo Farias, informou que ainda será agendada uma reunião entre a Ordem e a Cespe/UNB, empresa que elabora e corrige as provas, onde serão definidas as diretrizes para a correção das questões: “Durante essa reunião, que conta com a participação de representantes de todas as secções da OAB, iremos debater sobre esse questionamento apresentado pelos bacharéis”.
Rodrigo Farias acrescentou que a entidade não tem a intenção de prejudicar ninguém: “As devidas providências serão tomadas assim que se chegar a uma conclusão, sempre pautadas no que é legal”.
Até o momento a OAB/PB não tem conhecimento da manifestação que será realizada hoje, e não foi contatada por nenhum representante dos bacharéis, porém a entidade diz estar de portas abertas para receber os questionamentos.
Fonte: WSCOM Online
Súmula do STJ que trata de inclusão em cadastro de inadimplente é lamentável, diz Idec
A partir de agora, os serviços de proteção ao crédito não precisarão da confirmação de recebimento de notificação para incluir o nome de um possível mau pagador em seus sistemas. A decisão, da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), é considerada lamentável pelo Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec).
“Nós consideramos esta súmula lamentável porque o consumidor não ganha nada com isso”, afirmou hoje (5) à Agência Brasil a advogada do Idec Maria Elisa Novaes. Segundo ela, “quem ganha com esta decisão são as empresas que cadastram inadimplentes”. A advogada explica que a comunicação sobre a inclusão nos cadastros continua sendo obrigatória. “Mas esta não é a interpretação mais benéfica da norma para o consumidor”, disse.
O presidente do STJ, ministro César Asfor Rocha, afirmou à reportagem da TV Brasil que as empresas alegavam que a necessidade de recebimento de confirmação encarecia os custos do processo. “A pessoa continuará sendo notificada, não precisará do comprovante da notificação”, afirmou.
Para a jornalista especializada em consumo, Angela Crespo, a nova situação pode beneficiar o consumidor em casos que vão parar na Justiça. “As empresas terão que provar que notificaram o consumidor. Como farão isso sem o aviso de recebimento?”. Para ela, a posição do STJ inverteu o ônus da prova, ou seja, a obrigação de provar que o consumidor recebeu a notificação agora é das empresas.
Angela sinalizou ainda que a súmula pode conscientizar os consumidores a informar quando mudam de endereço, por exemplo. “Acredito que o consumidor deve comunicar aos seus credores quando muda, sempre atualizar seu cadastro. Não temos esta cultura aqui, talvez esta súmula crie este hábito”, disse.
Fonte: Agência Brasil
STJ eleva indenização por prisão ilegal e agressão praticada por policiais
O STJ (Superior Tribunal de Justiça) elevou para R$ 12 mil a indenização por danos morais devida pelo estado de Rondônia a um homem preso ilegalmente e vítima de lesão corporal praticada por policiais civis. A decisão restabelece o valor fixado em primeiro grau, que havia sido reduzido pelo Tribunal de Justiça local para R$ 9.600.
O ministro Herman Benjamim, relator do caso, ressaltou que a indenização por dano moral não é um preço pelo padecimento da vítima, mas sim uma compensação parcial pela dor injusta que foi lhe provocada, como forma de minorar seu sofrimento. O montante não pode ser irrisório nem abusivo, mas deve ser proporcional à dupla função da indenização: reparar o dano, buscando minimizar a dor, e punir o ofensor de forma que não volte a cometer o crime.
Ao decidir, o magistrado considerou as circunstâncias gravíssimas do caso em que o Estado, representado pelos policiais civis, ofendeu a integridade física e emocional da vítima que estava sob sua tutela direta. Por essa razão, ele entendeu que o valor fixado em primeiro grau era mais adequado para reparar o dano.
Todos os demais ministros da Segunda Turma acompanharam o voto do relator.
Fonte: Última Instância
GABARITO DA PROVA PRÁTICA EMPRESARIAL – OAB 2009.2 POR ALESSANDRO SANCHEZ
Alessandro Sanchez Professor de Prática Jurídica Empresarial na Universidade São Francisco de São Paulo e autor da obra de mesmo nome pela Editora Atlas.
EXAME DE ORDEM 2009.2 – PROVA PRÁTICO PROFISSIONAL DE DIREITO EMPRESARIAL (GABARITO EXTRA-OFICIAL) SANCHEZ, Alessandro. Autor da obra Prática Jurídica Empresarial pela Editora Atlas e Professor da disciplina Prática Jurídica Empresarial na Universidade São Francisco de São Paulo.
PEÇA PROFISSIONAL
Amin e Carla são sócios da A&C Engenharia Ltda., pessoa jurídica que, em 26/11/2008, teve falência decretada pela Vara de Falências e Concordatas do Distrito Federal, tendo o juízo competente fixado o termo legal da falência em 20/11/2007. Pedro, administrador judicial da massa falida da A&C Engenharia Ltda., tomou conhecimento que Amin, à época em que este praticava atos concernentes à administração da sociedade, transferira, em 5/12/2007, a título gratuito, um automóvel, de propriedade da sociedade empresária, a sua irmã, Fabiana, o que causou prejuízos à massa falida. Em face dos referidos fatos, Pedro decidiu promover medida judicial visando à revogação da doação praticada por Amin, com o objetivo de preservar os interesses da sociedade e dos credores. Considerando a situação hipotética apresentada, na qualidade de advogado(a) contratado(a) por Pedro, redija a medida judicial cabível para a referida revogação, com fundamento na matéria de direito aplicável ao caso, apresentando todos os requisitos legais pertinentes.
PEÇA ADEQUADA: AÇÃO REVOCATÓRIA
Observação importante: A nomenclatura da peça processual AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEFICÁCIA é legitima.
COMPETÊNCIA: VARA DE FALÊNCIAS E CONCORDATAS DO DISTRITO FEDERAL.
QUALIFICAÇÃO: art. 133, I da Lei de n.º 11.101/05 (Lei de Recuperação de Empresas e Falências).
Sendo partes legitimas no pólo passivo da Ação Revocatória todos que figuraram no ato ou que por efeito dele foram pagos, garantidos ou beneficiados, sendo assim, Pólo ativo/Autor: MASSA FALIDA DE A&C ENGENHARIA LTDA, representada por PEDRO, seu Administrador Judicial, conforme art. 12, III do Código de Processo Civil e Pólo passivo/Réus: AMIN e FABIANA. SANCHEZ, Alessandro. Prática Jurídica Empresarial. Atlas, 2009, p. 6 e 97. FUNDAMENTAÇÃO: Art. 129, IV da Lei de n.º 11.101/05 (Lei de Recuperação de Empresas e Falências).
Com todo o respeito discordo dos que entendem que cabe fundamentação no art. 130 da lei em comento, no que passo a explicar: O art. 129 em seus incisos um rol de atos que devem ser declarados ineficazes, objetivamente, independentemente da intenção de prejudicar os credores, sendo que basta a percepção de qualquer um deles, como é o caso da situação-problema, para a declaração de sua ineficácia. Já o art. 130, subjetivamente, deixa a questão em aberto, para que a parte legítima para a propositura da Ação Revocatória demonstre a intenção de fraudar credores, informação essa que não faz parte da situação-problema. SANCHEZ, Alessandro. Prática Jurídica Empresarial. Atlas, 2009, p. 97.
PEDIDO: Art. 135 da Lei de n.º 11.101/05 (Lei de Recuperação de Empresas e Falências). Procedência da Ação para determinar o retorno do automóvel especificado à Massa Falida. SANCHEZ, Alessandro. Prática Jurídica Empresarial. Atlas, 2009, p. 97. Modelo de Ação Revocatória na página 109 da mesma obra.
QUESTÃO 1
De acordo com Marlon Tomazette (Curso de direito empresarial. v. 2. São Paulo: Atlas, 2009), “A prática do comércio ensejou a utilização do cheque não para pagamento à vista, mas com a combinação de uma data futura de apresentação. A própria prática bancária resolveu denominá-lo de cheque pré-datado. Todavia, a maior parte da doutrina prefere o uso da expressão pós-datado”. Considerando a natureza do título de crédito mencionado e o seu uso na prática do comércio, responda, de forma fundamentada, aos seguintes questionamentos.
a) Caso se apresente um cheque pós-datado antes da data combinada, qual deverá ser a postura do banco? O banco deve pagar pelo valor representado no cheque com fundamento no parágrafo único do art. 32 da Lei de n.º 7.357/85 (Lei do Cheque).
b) A devolução do cheque por insuficiência de fundos gera alguma responsabilidade para quem o apresentou antes da data combinada? A súmula 370 do Superior Tribunal de Justiça é no sentido, inclusive, de responsabilização por dano moral daquele que apresentou o cheque antes da data combinada.
QUESTÃO 2
Caio, João e Marcos realizaram contrato de sociedade limitada sem a devida inscrição no registro público das empresas mercantis. A atividade proposta foi iniciada com a contribuição individual de cada um dos sócios e vários bens foram adquiridos em comum. João, no exercício da atividade social, contraiu débito junto a um fornecedor, José, que desconhecia por completo a existência da sociedade entre João, Caio e Marcos, vindo a ter conhecimento dela por meio de terceiros e somente depois de João deixar de realizar o pagamento da obrigação contraída. Em face dessa situação hipotética, responda, de forma fundamentada, às seguintes perguntas.
a) De que tipo é a referida sociedade? Resposta: Sociedade em Comum (art. 986, CC).
b) Como se caracteriza esse tipo de sociedade?
Resposta: Os sócios nas suas relações entre si ou com terceiros, somente por inscrito podem provas a existência dessa sociedade, sendo que estamos aqui por comentar sobre aquelas sociedades que a doutrina trata por sociedades de fato e/ou irregulares, com pequena divergência de nomenclatura, mas que se caracterizam pela ausência de inscrição de seus atos constitutivos no órgão adequado para registro. (art. 986 e 987, CC).
c) Como poderia o credor José fazer a prova de tal sociedade?
Resposta: Pode ser provada por qualquer modo segundo o mesmo art. 987, CC. d) Se provada a existência da sociedade, qual seria a responsabilidade de seus sócios pela obrigação contraída por João? Resposta: A responsabilidade daquele que contrata pela sociedade é solidária, como no caso de João que perde o benefício de ordem previsto no art. 1024 do CC que deve ser interpretado em consonância com o art. 990 do mesmo diploma legal.
QUESTÃO 3
Em 6/10/2007, José emitiu para Adalberto nota promissória devidamente formalizada no valor de R$ 20.000,00, com vencimento em 6/1/2008. A emissão da referida cambial estava relacionada com uma dívida de jogo de cartas contraída pelo emitente com o beneficiário. Não tendo ocorrido o pagamento voluntário da nota promissória na época prevista, Adalberto apresentou-a a protesto, lavrado e registrado no prazo legal. Posteriormente ao protesto, a mencionada cambial foi endossada em preto para Pedro. Inconformado com a falta de pagamento voluntário da cambial, apesar das diversas tentativas de receber amigavelmente a quantia, Pedro, na condição de portador do título, ajuizou, em 10/9/2008, ação cambial exclusivamente contra José, com a penhora de bens do executado. Considerando a situação hipotética apresentada, na qualidade de advogado(a) contratado(a) pelo executado, responda, com base na devida fundamentação legal, se seria viável a defesa de seu cliente. O endosso lançado no título depois do vencimento tem efeito de cessão civil de crédito (art. 20, LUG), situação em que não é possível a cobrança por via da Execução de Título Extrajudicial. A defesa deve ser no sentido de sustentar a Extinção do Processo de Execução para declarar insubsistente a penhora nos bens do executado, situação em que cabível a Ação Monitória.
Cito material jurisprudencial na busca de facilitar a discussão do tema, a seguir> APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. MONITÓRIA. CHEQUES ENDOSSADOS. ENDOSSO POSTERIOR AO VENCIMENTO. EFEITOS. CESSÃO DE CRÉDITO. NOTIFICAÇÃO. AUSÊNCIA. LEGITIMAÇÃO ATIVA E PASSIVA. O endosso lançado no título depois do vencimento tem efeito de cessão civil de crédito (art. 20, LUG).
A falta de notificação a respeito da cessão (art. 290, CC) não abala o crédito do cessionário, que inclusive pode praticar atos conservativos do direito independentemente conhecimento pelo devedor a respeito da cessão (art. 293, CC).
Apelação desprovida. (Apelação Cível Nº 70029145406, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, Julgado em 27/05/2009) Com recortes de nossa parte em vista do tema discutido. Vale dizer, finalmente, que a Nota Promissória não se vincula a sua origem, sendo que o fato da dívida de jogo não há de ser ventilado.
QUESTÃO 4
João foi contratado como guarda noturno pela empresa Beta Sistemas e Componentes Eletrônicos S.A. Técnico em eletrônica e autodidata, no período de intervalo intrajornada de trabalho, João, frequentemente, ficava no laboratório da empresa, onde se localizava a linha de montagem e de desenvolvimento de componentes e software para computadores. Não raras vezes, após o término da sua jornada de trabalho, permanecia na empresa, onde tinha acesso, por meio de outros empregados do setor, a máquinas e ferramentas de última geração, imprescindíveis à ciência eletrônica e ao desenvolvimento de componentes de hardware de ponta. Usando tais ferramentas, João desenvolveu uma espécie de minibateria à base de energia solar, própria para notebooks, que garante, mediante a exposição à luz solar por apenas vinte minutos, a utilização desses computadores pelo período de oito horas. Por se tratar de produto inovador, João pretende protegê-lo de acordo com a tutela da propriedade industrial. Em face dessa situação hipotética, responda, de forma fundamentada, aos seguintes questionamentos.
a) Dada a natureza da criação, a proteção ao produto ocorrerá por expedição de patente ou de registro? Resposta: Patente de Modelo de utilidade.
b) Haverá titularidade e legitimidade da pretensão do empregado em relação a eventual titularidade/legitimidade do seu empregador sobre o produto desenvolvido?
Resposta: Titularidade comum com fundamento no art. 91 da Lei de n.º 9.279/96 (Lei de Propriedade Industrial).
c) Que alegações cada parte poderia argüir em defesa de seu direito?
Resposta: O Empregado deve argüir em sua causa de pedir a sua contribuição pessoal e o Empregador a utilização de seus recursos, dados, meios, materiais, instalações ou equipamentos, conforme o mesmo art. 91 da Lei de n.º 9.279/96 (Lei de Propriedade Industrial).
QUESTÃO 5
Sara e Ana, que constituíram a sociedade Sarana Lanches, para atuar no ramo de venda de alimentos do tipo fast food, não inscreveram os atos constitutivos da sociedade no registro competente. Visando aumentar a produção, Ana adquiriu, em nome da sociedade e em vultosas parcelas mensais, máquinas industriais para preparar alimentos. Como as prestações se tornaram excessivamente onerosas, as sócias não conseguiram solvê-las, razão pela qual o credor decidiu promover execução judicial a fim de receber o valor devido. Em face dessa situação hipotética, responda, de forma fundamentada, aos seguintes questionamentos.
a) Ana poderá ter seu patrimônio pessoal executado antes dos bens da sociedade?
Resposta: Sim, confome inteligência dos artigos 990 e 1024 do Código Civil, já que contratou pela sociedade, perdendo, portanto, o benefício da subsidiariedade.
b) A sociedade constituída por Sara e Ana tem capacidade processual? Está sujeita ao processo falimentar?
Resposta: Sim, pode ser declarada falida e sua existência pode ser provada por terceiro de qualquer modo com fundamento no art. 987 do Código Civil, sendo que seus bens constituirão patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum, conforme art. 988 do mesmo diploma legal.
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